Anulada decisão da 2ª Vara Cível de Itabuna (BA)

Inteiro teor da decisão:

 

 

 

Apelação Cível nº 0006886-50.2003.805.0113-0

Origem: Salvador

Apelante: ESTADO DA BAHIA

Proc. Estado:Bel. Paulo César Ribeiro dos Santos

Apelada: MENDES MORAES CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA.

Advogado: SEM ADVOGADO CONSTITUÍDO

Relator: Des. Sinésio Cabral Filho

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA, em face da sentença de fls. 110, em que o Magistrado de origem extinguiu a Ação de Execução Fiscal, em face da prescrição, deixando submetê-la em remessa necessária, por conta do § 2º, do art. 475 do CPC.

No Apelo, (fls. 112/131), o Recorrente argui a preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao contraditório, consoante prescreve o art. 40, da Lei de Execução Fiscal. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, com o prosseguimento da ação de execução, porquanto houve, in casu, a demora na citação por falha do mecanismo do Poder Judiciário – aplicação da súmula 106 do STJ.

À fl. 136, o magistrado de origem recebeu o Apelo em ambos os efeitos.

Submetido a julgamento pelo Colegiado, sob a minha Relatoria, foi proferido o voto de fls. 144/147, decidindo-se, na oportunidade, à unanimidade dos votos, pelo improvimento do apelo e a consequente manutenção da sentença que extinguiu o feito face o reconhecimento da prescrição decretada de ofício.

O Estado da Bahia interpôs Recurso Especial de fls. 153/162, motivando o despacho de fls. 166/167, proferido pela 2ª Vice-Presidência deste Tribunal, encaminhando-me os autos em cumprimento à determinação do Superior Tribunal de Justiça, para apreciação do juízo de retratação previsto no §7º, inciso II, do art. 543-C, do Código de Processo Civil, tendo em vista a existência de julgamento de recurso especial repetitivo de matéria análoga à apreciação no presente feito.

É o relatório. Decido.

Trata-se de Apelação interposta pela Fazenda Pública do Estado da Bahia visando desconstituir sentença proferida em sede de primeiro grau que reconheceu a ocorrência da prescrição a fulminar a execução fiscal proposta em 2002, quanto aos créditos fiscais e acréscimos legais, conforme demonstrativo em anexo (fls. 03/04).

Pois bem.

Inicialmente impende destacar que a hipótese dos autos não se trata de incidência de prescrição tributária, muito menos de prescrição intercorrente.

Com efeito. A ação foi distribuída em 2003, tendo a certidão da dívida ativa sido constituída em 2001, fato que por si só afasta a suposta incidência da prescrição tributária, já que esta operar-se-á após transcorrido o lapso temporal de 05 (cinco) anos da constituição definitiva do crédito tributário.

Nesses casos, o magistrado pode e deve decretar de ofício a prescrição sem a prévia oitiva da Fazenda Pública quando ocorrida antes da propositura da ação, nos termos da Lei Federal n° 11.280/06, com vigência desde 17/05/06, que acrescentou o § 5°, ao artigo 219, do CPC.

Caso diverso, todavia, é a hipótese da prescrição intercorrente, pois a Lei Federal nº 11.051/2004, ao acrescentar o §4° ao art. 40 da Lei Federal 6.830/80 prescreveu a possibilidade de sua decretação, desde que a Fazenda Pública seja ouvida de forma prévia, para que possa suscitar eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, conforme entendimento externado no Recurso Especial nº 1.100.156/RJ, Ministro Teori Albino Zavascki, recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC).

Acrescente-se, ainda, o recente julgado assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO CERNE DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. OBITER DICTUM: EXECUÇÃO FISCAL. LEI 11.051/2004 QUE ACRESCENTOU O § 4º AO ART. 40 DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO EX OFFICIO PELO JUIZ. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OUVIDA PREVIAMENTE A FAZENDA PÚBLICA. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. PRECEDENTE: RESP. 1.100.156/RJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME DE REPETITIVOS. ART. 543-C, DO CPC. 1. O agravo regimental é inviável quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. Aplicação da Súmula 182 do STJ, que dispõe: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." 2. Precedentes deste Tribunal: AgRg no Ag 728.043/DF (DJ de 27.11.2006); REsp 548.732/PE (DJ de 22.03.2004); AgRg nos EDcl no Ag 441.450/SP (DJ de 23.09.2002). 3. Obiter Dictum: A prescrição, segundo a jurisprudência que esta Corte Especial perfilhava, não podia ser decretada de ofício pelo juiz em se tratando de direitos patrimoniais (art. 219, § 5º, do CPC). Precedentes: REsp 642.618/PR (DJ de 01.02.2005); REsp 513.348/ES (DJ de 17.11.2003); REsp 327.268/PE (DJ de 26.05.2003). 4. A novel Lei 11.051, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80, possibilitando ao juiz da execução a decretação de ofício da prescrição intercorrente, desde que ouvida previamente a Fazenda, para que possa suscitar eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Precedente: Resp. n.º 1.100.156/RJ, DJ. 18.06.2009, recurso especial submetido ao regime de repetitivos, art. 543-C, do CPC. 5. Tratando-se de norma de natureza processual, a sua aplicação é imediata, inclusive nos processos em curso, competindo ao juiz da execução decidir acerca da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos. 6. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, o qual deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isso porque é princípio de direito público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF/1988. 7. Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. 8. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição. 9. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp 1103401/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)

(sem negrito no original)

Assim, resta claro que o magistrado inobservou norma processual estampada no §4° do art. 40 da Lei Federal 6.830/80, incorrendo em verdadeiro error in procedendo e não error in iudicando, fato que acarreta a decretação da nulidade do processo desde o momento em que deveria ter previamente intimado a Fazenda Pública de forma pessoal para manifestar sobre a incidência da prescrição intercorrente (caput, do art. 249 do CPC), bem como sobre o andamento do processo, nos termos do § 1º, do art. 267 do CPC c/c art. 25 da lei fiscal.

Tal conclusão é arrematada pelo enunciado da Súmula 314 do STJ quanto a decretação da prescrição intercorrente: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.

Por outro lado, é cediço que o processo civil começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial. Se não houve impulso oficial, não pode a parte ser penalizada pela demora ou falha no mecanismo da Justiça, porquanto não basta dar acesso ao Poder Judiciário. É indispensável que a tutela seja efetiva, tempestiva e adequada.

O tema é também pacífico no âmbito da jurisprudência pátria, como se vê dos acórdãos do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃOFISCAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDAPÚBLICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 25 DA LEI Nº 6.830/80. PRESCRIÇÃOINTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. FALHA NO MECANISMO DO JUDICIÁRIO. 1. A jurisprudência desta Corte, em atenção ao comando legal do art. 25 da LEF, sedimentou-se no sentido de que nas execuções fiscais as intimações ao representante da FazendaPública devem ser feitas pessoalmente. 2. A intimação por meio de publicação no Diário da Justiça caracteriza falha no mecanismo do judiciário a justificar a paralisação da execuçãofiscal. Não há, no caso, prescriçãointercorrente. 3. Recurso especial a que se dá provimento." (REsp 646392 / PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2006, DJ 28.09.2006 p. 194);

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDAPÚBLICA. OBRIGATORIEDADE. ART. 25 DA LEI Nº 6.830/80. SÚMULA 240 DO TFR. 1. A intimação do representante da FazendaPública, em execuçãofiscal, deve ser feita pessoalmente. Esse ato processual, tanto em primeiro como em segundo grau, deve ser realizado de maneira pessoal, o que torna inválida a intimação realizada por exclusiva publicação no órgão oficial ou por carta ainda que registrada com AR. 2. (.........) 3. Recurso especial provido." (REsp 667.556/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02.02.2006, DJ 20.02.2006 p. 289).

Por tais considerações, com fundamento no art. 557, § 1º - A, do CPC, e, no exercício do juízo de retratação, previsto no §7º, inciso II, do art. 543-C, do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO AO RECURSO,DECRETANDO A NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE A FAZENDA PÚBLICA DEVERIA TER SIDO INTIMADA PESSOALMENTE PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO PROCESSO E SE MANIFESTAR SOBRE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador, 06 de julho de 2011.

Des. Sinésio Cabral Filho
Relator

 

Fonte: DJE BA