Des. Jose Cícero Landin Neto, do TJBA, anula decisão da Vara de Registros Públicos e de Acidentes do Trabalho de Salvador

Inteiro tero da decisão "ad quem":

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

QUINTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0012009-96.2011.805.0000-0

AGRAVANTE: CLÁUDIA DA SILVA CERQUEIRA

DEFENSOR: JOÃO CARLOS GAVAZZA MARTINS

AGRAVADO: INSS – INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL

PROCURADOR FEDERAL: ELAINE VIRGINIA CASTRO CORDEIRO

RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

O presente Agravo de Instrumento, com pedido liminar, foi interposto por CLÁUDIA DA SILVA CERQUEIRAem face da decisão da MMª Juíza de Direito da Vara de Registros Públicos e de Acidentes do Trabalho desta Comarca do Salvador que, nos autos da Ação DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CUMULADA COM CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ nº 0107099-02.2009.805.0001, ajuizada pelo ora agravante contra o INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (agravado), indeferiu o pedido de tutela antecipada de restabelecimento do benefício acidentário por entender que “realizada a perícia médica, o expert deste juízo apresentou o respectivo laudo, concluindo que, embora diagnosticada a doença relacionada com o exercício das atividades laborativas, esta não apresenta restrição para o retorno às atividade, encontrando-se a parte autora atualmente apta para o trabalho” (fls. 17).

Narra o agravante que “dentre as principais atividades do obreiro em seu labor, estão justamente àquelas a contribuir para o agravamento de seu quadro clínico, tais como o esforço físico, movimentos repetitivos, longo período sentada, ritmo de trabalho excessivo, mobiliário inadequado e sem ergonomia. Estes fatos demonstram claramente a impossibilidade de exercício da sua atividade habitual, o que, por sua vez, evidencia a necessidade de concessão de benefício acidentário”.

Assevera “que continua impossibilitada de exercer suas funções desde a realização do procedimento cirúrgico como continuam a demonstrar os recentes documentos médicos. Nestes restam caracterizada a incapacidade funcional e a determinação dos médicos pela necessidade de afastamento das funções relacionadas ao trabalho”.

Por tais razões, requer seja concedida a antecipação de tutela recursal, em caráter liminar, para ordenar ao recorrido o imediato restabelecimento do benefício acidentário suspenso.

Épossível a antecipação da tutela contra autarquia previdenciária,desde que presentes os requisitos:a verossimilhança do direito alegadoe ofundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Para aferição da presença da verossimilhança das alegações, deve o julgador, de acordo com a plausibilidade do direito postulado, analisar a prova previamente produzida para acolher, ou não, o pleito antecipatório.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação reflete a exposição a perigo do direito provável.

Inexistindo um dos requisitos, deve a tutela antecipada ser indeferida, sendo esse, como regra geral, o entendimento inicialmente adotado pela 5ª Câmara Cível e pelos demais Colegiados deste colendo TJBA. Tal posicionamento, contudo, nos casos de benefícios previdenciários, tem sido flexibilizado no sentido de fazer prevalecer o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana, senão vejamos:

TJBA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INEXISTÊNCIA DE PROVA CONTUNDENTE DA CAPACIDADE LABORATIVA DO AUTOR. PERMANÊNCIA DA SINTOMATOLOGIA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL. PERICULUM IN MORA. VERBA DE NATUREZA ALIMENTÍCIA. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DA TUTELA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO IMPROVIDO (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número do Processo: 5816-1/2008. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relator: ANTONIO PESSOA CARDOSO. Data do Julgamento: 21/05/2008).

TJBA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO - INCOERÊNCIA. INCONFORMISMO DA REQUERENTE. PROVA DOCUMENTAL QUE AMPARA A PRETENSÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - CONJUGAÇÃO DOS REQUISITOS - PRESENÇA DA PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DA INCAPACIDADE - OBSERVÂNCIA DO ART. 273, DO CPC. AGRAVO PROVIDO. I - O MM. JUÍZO A QUO NÃO PODE CONDICIONAR A OUTORGA DE UMA TUTELA DE URGÊNCIA A UMA PROVA ROBUSTA DO DIREITO DA PARTE. II - A RECORRENTE DEMONSTRA, EM COGNIÇÃO SUMÁRIA, A EXISTÊNCIA DO DIREITO SUBJETIVO AMEAÇADO, ATRAVÉS DOS DOCUMENTOS CONSUBSTANCIADOS EM RELATÓRIOS MÉDICOS QUE ATESTAM A PERSISTÊNCIA DO ESTADO DE INCAPACIDADE PARAEXERCER SUAS ATIVIDADES LABORAIS. III - DESSA FORMA, ESTANDO PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA ANTECIPADA, A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO É MEDIDA QUE SE IMPÕE. (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número do Processo: 46275-9/2008. Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Relator: MARIA DA GRACA OSORIO PIMENTEL LEAL. Data do Julgamento: 30/06/2009)

TJBA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LIMINAR QUE INDEFERIU O RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO LIMINAR. OS LAUDOS ELABORADOS POR MÉDICO PARTICULAR DEMONSTRA A INCAPACIDADE DO AGRAVADO PARA AS ATIVIDADES LABORAIS. POR OUTRO LADO, O CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO REVELA A URGÊNCIA NO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. É CEDIÇO QUE O NOVO ART. 273, DO CPC, PREVÊ A POSSIBILIDADE DE QUE SE ANTECIPEM TODOS OU ALGUNS DOS EFEITOS DO PROVIMENTO JURISDICIONAL DE MÉRITO, SEMPRE QUE O JUIZ SE CONVENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR, DEMONSTRADAS ATRAVÉS DE PROVA VEEMENTE E ROBUSTA DE FUMUS BONI IURIS, SE (INCISO I) HOUVER "FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO" (ISTO É, FUMUS QUALIFICADO MAIS PERICULUM IN MORA) OU, SE (INCISO II) FICAR CARACTERIZADO ABUSO DE DIREITO DE DEFESA OU O MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU. 2. A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA É POSSÍVEL SE O AUTOR DEMONSTRAR A FORTE PLAUSIBILIDADE DE SEU DIREITO (VEROSIMILHANÇA), MEDIANTE PROVA INEQUÍVOCA, E SE PROVAR TAMBÉM O PERICULUM IN MORA (ART. 273, I) OU, SE O AUTOR DEMONSTRAR O ABUSO DO DIREITO DE DEFESA PELO RÉU, OU SEU INTUITO MERAMENTE PROTELATÓRIO. 3. COMPULSANDO-SE OS AUTOS, VÊ-SE QUE O FUMUS BONI IURI CONSTATA-SE A MEDIDA QUE O LAUDO CONFECCIONADO PELO MÉDICO ORTOPEDISTA QUE ACOMPANHO O TRATAMENTO DO AGRAVADO, BEM COMO DO FISIOTERAPEUTA, DEMONSTRAM A INCAPACIDADE LABORAL DO MESMO PARA RETORNA ÀS SUAS ATIVIDADES NO TRABALHO. 4. POR OUTRO LADO, O PERICULUM IN MORA SE VISLUMBRA ANTE O CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO, DE MODO QUE A INTERRUPÇÃO ABRUPTA DO PAGAMENTO POR QUEM, EM COGNIÇÃO SUMÁRIA, ENCONTRA-SE INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA. 5. ASSIM, A VEROSSIMILHANÇA DA CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORATIVA DO AGRAVADO, PORTADOR DE 'TENDINOPATIA DO SUPRA-ESPINHAL BILATERAL' QUE JÁ PERCEBIA O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTARQUIA FEDERAL E CUJA INAPTIDÃO TEMPORÁRIA PERSISTE, À VISTA DOS ELEMENTOS ADUZIDOS AOS AUTOS DO PROCESSO DE ORIGEM, QUER CONSTITUEM A PROVA INEQUÍVOCA. 6. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número do Processo: 8272-5/2009. Órgão Julgador: QUINTA CÂMARA CÍVEL. Relator: ILZA MARIA DA ANUNCIACAO. Data do Julgamento: 02/02/2010

TJBA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. 2. AGRAVANTEDA PORTADORA DE DOENÇA OCUPACIONAL, DEVIDAMENTE COMPROVADA POR LAUDOS PERÍCIAIS. 3. LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. REFORMA DA DECISÃO. 4. AGRAVO PROVIDO. I - A DECISÃO RECORRIDA MERECE SER REFORMADA, ANTE A PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, RATIFICADA PELA PROVA PERICIAL, BEM COMO O RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL, OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, POIS A ANTECIPAÇÃO PRETENDIDA BUSCA SALVAGUARDAR A PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA DO AGRAVANTE, POR SE ENCONTRAR SEM CONDIÇÕES PARA O TRABALHO, TENDO TAL BENEFÍCIO CARÁTER NITIDAMENTE ALIMENTAR. II – AGRAVO PROVIDO.(Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número do Processo: 73463-5/2008. Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Relator: SARA SILVA DE BRITO. Data do Julgamento: 12/08/2009).

É porque, não pode o Juiz condicionar à outorga da medida uma prova completa e exauriente do direito da parte que a requer, posto que ainda em discussão na instância ordinária.

Para a hipótese vertente, a agravante trouxe relatórios de diversos especialistas (Ortopedista) onde consta que a mesma é portadora de neuropatia compressiva (CID – G56) e tendinopatia crônica (CID – M65.8), fica,primus ictus oculi,o agravante incapacitado de executar suas atividades laborativas.

Não se afigura plausível, por outro lado, que um segurado que anteriormente já teve deferido e renovado o benefício previdenciário em diversas oportunidades pela mesma lesão seja privado do mesmo (benefício), se persistente o mesmo quadro de incapacidade que lhe garantiu a concessão.

De qualquer sorte, as provas devem ser analisadas da forma que melhor atenda a dignidade da pessoa humana (preservando-se, destarte, a vida, o direito de sobrevivência, a incolumidade, a dignidade e o patrimônio mínimo).

Ademais, a conclusão pericial não se constitui em mérito administrativo e sim em motivo determinante do ato, podendo, portanto, ser apreciado pelo Poder Judiciário. Se os motivos determinantes, então, não traduzem à realidade fática - por verossimilhança das alegações - deve o Judiciário imiscuir-se no ato para legitimá-lo.

Desta forma, torna-se imperiosa a antecipação da tutela, uma vez preenchidos os seus requisitos como acima exposto. Ou seja, “em virtude do caráter alimentar do benefício pleiteado, maior que o interesse do ente estatal apresenta-se o direito de sobrevivência do requerente, a autorizar o deferimento da antecipação de tutela com base em prova pré-constituída”(TJDF – AGI 20000020034397 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Valter Xavier – DJU 14.03.2001 – p. 13).

Ressalte-se, por fim, que a hipótese dos autos autoriza a concessão liminar contra Fazenda Pública vez que, como bem ponderou o Ministro Felix Fischer, no REsp 409172/RS, examinando o entendimento proclamado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento em plenário da medida liminar na ADC nº 4, “tal restrição deve ser considerada com temperamentos. A vedação, assim já entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas quais resta evidente o estado de necessidade e a exigência da preservação da vida humana, sendo, pois, imperiosa a antecipação da tutela como condição, até mesmo, de sobrevivência para o jurisdicionado”(REsp 409172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2002, DJ 29/04/2002 p. 320).

Em sendo assim, DEFIRO a tutela recursal ora pleiteada, para restabelecer o benefício acidentário suspenso pelo agravado.

Comunique-se ao juízo de 1º grau o teor da presente decisão (art. 527, III, do CPC), e, entendendo desnecessárias as informações do Juiz da causa, determino, apenas, a intimação do agravado para que apresente contrarrazões no prazo de lei (art. 527, V, do CPC).

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 05 de setembro de 2011.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

Relator

Fonte: DJE BA
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