Não laborou com acerto o Juíz Benício Mascarenhas Neto ao indeferir a tutela antecipatória, consignou o Des. Gesivaldo Britto, do TJBA, fulminando a decisão do "a quo"

Salvador 13/05/2011  Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Bel. LÁZARO AUGUSTO DE ARAÚJO PINTO em favor de DURVAL DE JESUS, contra ato do insigne magistrado de primeiro grau Bel. Benicio Mascarenhas Neto, titular da 26ª Vara Cível de Salvador que, nos autos da Ação de Revisão Contratual de nº 0002525-54.2011.805.0001 com Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada contra o BANCO TOYOTA DO BRASIL S/A– ora agravado – julgou improcedente prima facie o pedido formulado na inicial, com supedâneo no art. 285-A do CPC. A costumeira e inóspita decisão do "a quo", sem abrigo na legislação,  esbarrou no relator Des. Gesivaldo Britto, da Segunda Câmara Cível do TJBA, cujas decisões enobrece nosso aprendizado com embasadas doutrinas e jurisprudências, aniquilando o ato do insigne togado singular, e expressamente pontua: Desta forma, não laborou com acerto o Juízo a quo ao indeferir a tutela antecipatória. Portanto, o magistrado, amparado pelo poder geral de cautela, sempre deve exercer a ponderação dos interesses, devendo priorizar o direito do consumidor, pois, as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública e a autonomia da vontade a elas se subordina, o que autoriza ainda mais a reforma da decisão agravada. Considerando, então, que a mantença da decisão nos termos em que foi proferida será capaz de causar lesão de grave ou difícil reparação ao Agravante, cabe o recebimento deste recurso na sua forma pleiteada.

Enquanto a Desª Telma Brito, Presidente do TJBA, propaga soluções para sair da vergonhosa posição de pior judiciário do Brasil, diariamente o Diário de Justiça da Bahia publica uma varredura dos desembaragadores contra decisões, repetidas vezes, sem lastro jurídico, piorando cada vez mais a credibilidade do judiciário daquele Estado, um festival de nulidades por conta de decisões descuradas e desprovidas de alicerce processual, algumas delas afrontando até mesmo a própria Carta Magna. No final das contas, as partes sempre saem prejudicadas na exata medida em que o magistrado, encarregado de fazer justiça, revela seu despreparo e desconhecimento  da legislação. A desembargadora Telma Brito, presidente do Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA), fez um diagnóstico dos efeitos nefastos do atraso no atendimento à população. “A morosidade frustra direitos, afronta a dignidade da pessoa humana e leva ao descrédito do Judiciário”, assinalou, nesta quinta-feira (12/5), durante o 87º Encontro do Colégio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, realizado em Salvador.

Será que conhecer, interpretar as leis e fundamentar decisões são prerrogativas apenas de desembargadores?

Ora, as informações doutrinárias e jurisprudênciais colacionadas por Desembargadores em suas decisões, estão nos livros, nas decisões do STJ, STF e do próprio Tribunal  Estadual, na pior das hipoteses, é possível encontrá-las na Internet. Mesmo assim, julgam errado. Com o atual Estado Democrático de Direito, o jurisdicionado está cada vez mais atento e isso vem gerando queixas, denúncias, representações, com severas punições a magistrados. É certo que  juizes erram mas isso não deve ser tratado como mero equivoco já que representam o Estado, principalmente quando envolve pessoa,  causando-lhes graves lesões. É o caso da familia de um radialista de Salvador, graças a uma decisão errada do magistrado em questão, tiveram sua residencia demolida.  Estão na rua desde 2009 (VER 1) (VER 2).  Se o advogado e as partes não podem errar, aquele que respresenta a balança, menos ainda. Admitamos que errar é humano, mas errar inúmeras vezes é revelar despreparo para o exercicio da  magistratura.

Nulidades tecnicamente são conhecidas como:  “ERROR IN JUDICANDO” que significa Erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento. É o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos). E “ERROR IN PROCEDENDO” cujo significado é tanto pior quanto ao primeiro. Erro no entendimento, interpretação da lei, entendimento incorreto da situação fática do caso concreto , em suma o “ERROR IN PROCEDENDO” é o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção. Como vimos no caso em tela, há pelo menos duas espécies de erro passíveis de contaminar a sentença, comprometendo a validade e eficácia como ato jurídico: error in judicando e error in procedendo. Ambos são pressupostos do Recurso, o 1º visaria a anulação a partir do erro que causou a nulidade, o 2º a reforma da decisão prolatada. A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta. Nada que uma boa reciclada com boas  aulas de Direito Processual não ajude.

Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar o mérito do direito substancial incorre em vício de juízo (error in iudicando), mas não incorre, com isto, na inobservância do direito substancial, pois este não se dirige a este.

Se o juiz comete uma irregularidade processual, incorre em vício de atividade (error in procedendo) , isto é, na inobservância de um preceito concreto, dirigindo-se a este, impõe-lhe, tenha o processo, certo comportamento.

Ensina Barbosa Moreira que o recurso como de resto todo ato postulatório, deverá ser examinado por dois ângulos: no primeiro verifica-se se foram atendidas todas as condições impostas por lei para que se possa apreciar o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se os pressupostos para saber se deve ou não ser admitido o recurso (é o que se denomina juízo de admissibilidade).

Julio Fabbrini Mirabete, ob. cit. pág. 575, ensina que “havendo nulidade absoluta ou nulidade relativa não sanada, ocorre o error in procedendo e está o juiz impedido de julgar o meritum causae, devendo com que seja o ato novamente praticado ou corrigido”. É o caso da falta dos pressupostos de validade do processo. Quando o vício acarretar nulidade relativa, se houver a preclusão, ela impede que seja determinada a sua correção.

A correção de tal espécie de erro pode também ser feita através do um instrumento administrativo e para-recursal da CORREIÇÃO PARCIAL, previsto nas Leis de Organização Judiciária e Regimentos dos Tribunais. Entende o ilustre Vicente Greco Filho, in “Direito Processual Civil Brasileiro”, 2º vol., Saraiva, pág. 305, explicitando o pensamento do mestre Barbosa Moreira, que “a correição parcial pode ser necessária se o juiz se omite no dever de decidir questão controvertida durante o desenvolvimento do processo ou inverte tumultuariamente a ordem processual, praticando, por exemplo, um ato pelo outro, sem decidir formalmente, sem exteriorizar decisão agravável”. E o instrumento tem sido bastante utilizado:

“CORREIÇÃO PARCIAL – Medida administrativa que visa a emenda de erro in procedendo – Entendimento: A correição parcial não é recurso, mas medida de caráter administrativo que visa à emenda de erro in procedendo (…)” TACrimSP, 16ª Câm., v.u., de 16.06.94, MS n.º 260.832/7, rel. juiz Eduardo Pereira, RJDTACRIM-SP 23/454.

CORREIÇÃO PARCIAL – Matéria não preclusa – Conhecimento – Possibilidade: “Inexiste óbice ao conhecimento da correição parcial interposta intempestivamente contra despacho do juiz que, no procedimento sumário, ao invés de designar a audiência de instrução e julgamento, determina a apresentação de memoriais, por se referir a matéria não preclusa, uma vez que poderia ser argüida até o momento elencado no art. 571, III, do CPP, isto é, logo após a abertura da audiência não designada.” TACrimSP, 9ª Câm., v.u., de 03.04.96, C. par. n.º 1.008.527/1, rel. juiz Aroldo Viotti, RJTACRIM-SP 32/366.

José Joaquim CALMON DE PASSOS esclarece qual é a fundamentação adequada e esperada de toda decisão judicial:

“A fundamentação só é atendível como clara e precisa quando ela é explícita e completa quanto ao suporte que o juiz oferece para suas decisões sobre questões de fato e de direito postas para seu julgamento. Se o fato não é controvertido, inexiste questão de fato, dispensada a fundamentação, bastando a referência ao fato certo. Se houver controvérsia, a decisão só é fundamentada quando o juiz aprecia a prova de ambas as partes a respeito e deixa claro as razões porque aceita uma e repele a outra. Já as questões de direito, suas decisões são fundamentadas quando o juiz expõe o embasamento doutrinário, jurisprudencial ou dogmático sério que o leva a decidir como decide, tendo em vista os fatos já admitidos para formação de seu convencimento, nos termos precedentemente expostos” [14]

Outrossim, constatada que a decisão não foi fundamentada como se espera, o seu caminho só pode ser um: a declaração de nulidade!.

E a jurisprudência é farta ao cassar decisões que desrespeitam este princípio tão importante para o processo e para a resolução dos litígios.

“ACAO DE PRESTACAO DE CONTAS – PRIMEIRA FASE – PROCESSUAL CIVIL – SENTENCA QUE NAO APRECIA TODAS AS QUESTOES AVENTADAS PELO REU – AUSENCIA DE FUNDAMENTACAO – NULIDADE DECRETADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão fundamentados, devendo o juiz analisar as questões de fato e de direito, sendo nula a sentença que não observar os preceitos do art. 93, IX, da CF e os requisitos essenciais do art. 458, II, do CPC. 2. Nula é a sentença que silencia sobre argumento relevante apresentado por uma das partes. 3. (…).” [15] (grifo nosso)

No mesmo sentido ainda: TJPR, agravo de instrumento n.º 171.394-4, 5ª Câmara Cível, relator Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, julgamento em 14.06.2005; TJPR, agravo de instrumento n.º 172.787-3, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador Rafael Augusto Cassetari, julgamento em 08.06.2005; e TJPR, recurso em sentido estrito n.º 170.886-3, 1ª Câmara Criminal, relator Desembargador Otto Luiz Sponholz, julgamento em 23.06.2005.

Dessume-se, dos exemplos extraídos de singular jurisprudência, que a decisão não fundamentada não merece existir no mundo jurídico, devendo ser combatida por todos, até para melhora da prestação jurisdicional. Veja o inteiro teor da decisão>

DL/mn

 

Inteiro teor da decisão:

 

 

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003408-04.2011.805.0000-0

ORIGEM: COMARCA DE SALVADOR

AGRAVANTE: DURVAL DE JESUS

ADVOGADO:LÁZARO AUGUSTO DE ARAÚJO PINTO E OUTROS

AGRAVADO: BANCO TOYOTA DO BRASIL S/A

RELATOR: DES. GESIVALDO BRITTO

D E C I S Ã O

DURVAL DE JESUSinterpôs o presente Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz da 26ª Vara dos Feitos De Relação de Consumo Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador, nos autos da Ação de Revisão Contratual de nº 0002525-54.2011.805.0001, movida contra o Agravado.

Insurge-se o Agravante, contra o indeferimento da tutela antecipada, sob o argumento de que a pretensão liminar deduzida perante o Juízo de Primeiro Grau deve ser deferida, por acreditar que são ilegais as taxas de juros e encargos cobrados pela Instituição Financeira, requerendo que os depósitos em Juízo tenham como base o valor que entende como correto, na forma da planilha acostada aos autos.

Sob tais aspectos, requer a concessão do efeito ativo ao recurso, pugnando pelo total provimento, com a concessão da tutela antecipada, para determinar a manutenção da posse do veículo mediante o depósito judicial dos valores que entende devido.

É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade passo a conhecer do mérito recursal.

Preliminarmente, defiro ao Agravante os benefícios da Justiça Gratuita.

Inicialmente, registra-se que o pleito do Agravante em sede de Antecipação de Tutela, ampara-se no art. 527, III, do CPC, exigindo-se prova inequívoca do direito alegado, capaz de convencer o julgador de sua verossimilhança, bem assim que se configure a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, CPC).

In casu, existe a possibilidade de mostrar-se ineficaz a sentença proferida ao final do processo, visto que, em razão da demora, o Agravante poderá sofrer conseqüências prejudiciais provenientes da execução do contrato e apreensão do veículo.

Ocorre que, recentemente, o STJ aprovou a Súmula 381 que aduz: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de oficio, da abusividade das cláusulas”. Portanto, um suposto abuso em contratos bancários deve ser demonstrado cabalmente, não sendo possível que o julgador reconheça a irregularidade por iniciativa própria antes de instruído o feito, não restando plausível conceder uma tutela judicial para que se possa depositar valor inferior ao contratado.

Porém, torna-se evidente o perigo da demora do provimento jurisdicional, correndo o risco do Agravante ter o seu nome inscrito no rol negativador e, conseqüentemente, sofrer abalo de crédito. Já para o Agravado não haverá maiores transtornos visto que o depósito das parcelas vencidas e vincendas deverá ser realizado no valor pactuado contratualmente. Além disso, o bem financiado é garantidor do contrato.

Ante a presença do sinal do bom direito e do periculum in mora, requisitos indispensáveis à concessão da medida liminar, é obrigação do juiz concedê-la, mormente se não acarreta qualquer prejuízo à parte adversa, como é o caso in telam.

Ensina Alexandre Freitas Câmara “Assim sendo, toda vez que houver fundado receio de que a efetividade de um processo venha a sofrer dano irreparável, ou de difícil reparação, em razão do tempo necessário para que possa ser entregue a tutela jurisdicional nele buscada, estará presente o requisito do periculum in mora, exigido para a concessão da tutela jurisdicional cautelar" (Lições de Direito Processual Civil, v. III, 4ª edição, Lúmen júris, p. 33).

Acresce que não haverá prejuízo para o credor se o nome do devedor for excluído do órgão de proteção, enquanto que o contrário - a inclusão ou manutenção - evidentemente causará grande prejuízo para aquele que entende abusivas as cláusulas contratuais, notadamente com a perda de seu crédito comercial.

Cumpre esclarecer que o STJ - Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento quanto à matéria, conforme retrata decisão proferida pelo Ministro Barros Monteiro, nos autos do Recurso Especial 396894/RS, 4ª Turma, DJU 09.12.2002:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO - DÍVIDA EM JUÍZO - REGISTRO DO DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTE - TUTELA ANTECIPADA - Cabível o pedido de antecipação de tutela para pleitear a exclusão do nome do devedor de cadastro de inadimplentes, por integrar o pedido mediato, de natureza conseqüencial. Precedentes: RESP nº 213.580/RJ e AGRG. no AG. nº 226.176/RS. - Estando o montante da dívida sendo objeto de discussão em juízo, pode o Magistrado conceder a antecipação da tutela para obstar o registro do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito. Recurso Especial não conhecido." (STJ - RESP 396894 - RS - 4ª T. - Rel. Min. Barros Monteiro - DJU 09.12.2002);

Em igual linha é o entendimento que vem se consolidando neste Tribunal, no sentido de que cumpre ao judiciário obstaculizar a constituição da mora até a efetiva apreciação do mérito em caráter definitivo, desde que o consumidor, ao questionar judicialmente o contrato, efetive a realização de depósitos judicias nos valores contratados.

Desta forma, não laborou com acerto o Juízo a quo ao indeferir a tutela antecipatória.

Portanto, o magistrado, amparado pelo poder geral de cautela, sempre deve exercer a ponderação dos interesses, devendo priorizar o direito do consumidor, pois, as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública e a autonomia da vontade a elas se subordina, o que autoriza ainda mais a reforma da decisão agravada.

Considerando, então, que a mantença da decisão nos termos em que foi proferida será capaz de causar lesão de grave ou difícil reparação ao Agravante, cabe o recebimento deste recurso na sua forma pleiteada.

Ante o exposto, com fundamento no §1º-A, art. 557 do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao presente Agravo de Instrumento, concedendo o efeito ativo para determinar que o Agravado se abstenha de efetivar qualquer restrição creditícia, bem como que o veículo seja mantido na posse do Agravante mediante depósito em Juízo das parcelas vencidas e vincendas no valor contratado, até decisão final no processo.

Oficie-se o Juízo “a quo” para conhecimento e cumprimento desta decisão.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador-BA, maio 09, 2011.

DES. GESIVALDO BRITTO

RELATOR

 

Fonte: DJE BA