Salvador 13/05/2011 Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Bel. ANTÔNIO CARLOS SOUZA FERREIRA em favor de JOSUÉ MARINHO DE LIMA, contra ato do insigne magistrado de primeiro grau Bel. Benicio Mascarenhas Neto, titular da 26ª Vara Cível de Salvador que, nos autos da Ação Ordinária de Revisão de Contrato movida em desfavor do BANCO FINASA S/A, indeferiu o pedido liminar ao fundamento de que “Estava proferindo sentença com base no artigo 285-A do CPC, contudo, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, não acolhia a minha decisão, sob a alegação de que não existia nos autos, o contrato celebrado entre as partes, o que gerava dúvida a respeito dos direitos do autor e das obrigações do réu. Com base neste entendimento, não acolho a liminar, utilizando-me do mesmo argumento do mencionado Tribunal.”.
Aduz ainda o Bel. Antonio Carlos Ferreira, em defesa de seu cliente, em síntese o desacerto da decisão agravada , em face da aplicação do CDC, a revisão de contrato de financiamento bancário com o objetivo de expurgar cláusulas abusivas, no particular, em relação ao taxas de juros pactuadas. Assevera a existência, em seu favor, dos requisitos da plausibilidade do direito e perigo de dano, que ensejariam a autorização para o depósito em juízo das prestações no valor declinado na inicial e determinação para o réu abster-se de incluir o seu nome nos cadastros de defesa do consumidor. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e o seu provimento ao final, para autorizar o depósito judicial das parcelas nos valores declinados e a não inclusão do seu nome nos órgãos protetivos.
A decisão do "aquo"! esbarrou na relatora Desª. Ilza Maria da Anunciação, da Quinta Câmara Cível do TJBA, cujas decisões enobrece nosso aprendizado com embasadas doutrinas e jurisprudências, aniquilando o ato do insigne togado singular, e expressamente pontua: A decisão recorrida, da forma como foi lançada, não se sustenta em face da jurisprudência dominante do STJ, todavia, os pedidos recursais merecem guarida parcial..
Enquanto a Desª Telma Brito, Presidente do TJBA, propaga soluções para sair da vergonhosa posição de pior judiciário do Brasil, diariamente o Diário de Justiça da Bahia publica uma varredura dos desembaragadores contra decisões, repetidas vezes, sem lastro jurídico, piorando cada vez mais a credibilidade do judiciário daquele Estado, um festival de nulidades por conta de decisões descuradas e desprovidas de alicerce processual, algumas delas afrontando até mesmo a própria Carta Magna. No final das contas, as partes sempre saem prejudicadas na exata medida em que o magistrado, encarregado de fazer justiça, revela seu despreparo e desconhecimento da legislação. A Desembargadora Telma Brito, presidente do Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA), fez um diagnóstico dos efeitos nefastos do atraso no atendimento à população. “A morosidade frustra direitos, afronta a dignidade da pessoa humana e leva ao descrédito do Judiciário”, assinalou, nesta quinta-feira (12/5), durante o 87º Encontro do Colégio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, realizado em Salvador.
Será que conhecer, interpretar as leis e fundamentar decisões são prerrogativas apenas de desembargadores?
Ora, as informações doutrinárias e jurisprudênciais colacionadas por Desembargadores em suas decisões, estão nos livros, nas decisões do STJ, STF e do próprio Tribunal Estadual, na pior das hipoteses, é possível encontrá-las na Internet. Mesmo assim, julgam errado. Com o atual Estado Democrático de Direito, o jurisdicionado está cada vez mais atento e isso vem gerando queixas, denúncias, representações, com severas punições a magistrados. É certo que juizes erram mas isso não deve ser tratado como mero equivoco já que representam o Estado, principalmente quando envolve pessoas e causando-lhes graves lesões. É o caso da familia de um radialista de Salvador, graças a uma decisão errada do magistrado em questão, tiveram sua residencia demolida. Estão na rua desde 2009 (VER 1) (VER 2). Se o advogado e as partes não podem errar, aquele que respresenta a balança, menos ainda. Admitamos que errar é humano, mas errar inúmeras vezes é revelar despreparo para o exercicio da magistratura.
Nulidades tecnicamente são conhecidas como: “ERROR IN JUDICANDO” que significa Erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento. É o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos). E “ERROR IN PROCEDENDO” cujo significado é tanto pior quanto ao primeiro. Erro no entendimento, interpretação da lei, entendimento incorreto da situação fática do caso concreto , em suma o “ERROR IN PROCEDENDO” é o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção. Como vimos no caso em tela, há pelo menos duas espécies de erro passíveis de contaminar a sentença, comprometendo a validade e eficácia como ato jurídico: error in judicando e error in procedendo. Ambos são pressupostos do Recurso, o 1º visaria a anulação a partir do erro que causou a nulidade, o 2º a reforma da decisão prolatada. A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta. Nada que uma boa reciclada com boas aulas de Direito Processual não ajude.
Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar o mérito do direito substancial incorre em vício de juízo (error in iudicando), mas não incorre, com isto, na inobservância do direito substancial, pois este não se dirige a este.
Se o juiz comete uma irregularidade processual, incorre em vício de atividade (error in procedendo) , isto é, na inobservância de um preceito concreto, dirigindo-se a este, impõe-lhe, tenha o processo, certo comportamento.
Ensina Barbosa Moreira que o recurso como de resto todo ato postulatório, deverá ser examinado por dois ângulos: no primeiro verifica-se se foram atendidas todas as condições impostas por lei para que se possa apreciar o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se os pressupostos para saber se deve ou não ser admitido o recurso (é o que se denomina juízo de admissibilidade).
Julio Fabbrini Mirabete, ob. cit. pág. 575, ensina que “havendo nulidade absoluta ou nulidade relativa não sanada, ocorre o error in procedendo e está o juiz impedido de julgar o meritum causae, devendo com que seja o ato novamente praticado ou corrigido”. É o caso da falta dos pressupostos de validade do processo. Quando o vício acarretar nulidade relativa, se houver a preclusão, ela impede que seja determinada a sua correção.
A correção de tal espécie de erro pode também ser feita através do um instrumento administrativo e para-recursal da CORREIÇÃO PARCIAL, previsto nas Leis de Organização Judiciária e Regimentos dos Tribunais. Entende o ilustre Vicente Greco Filho, in “Direito Processual Civil Brasileiro”, 2º vol., Saraiva, pág. 305, explicitando o pensamento do mestre Barbosa Moreira, que “a correição parcial pode ser necessária se o juiz se omite no dever de decidir questão controvertida durante o desenvolvimento do processo ou inverte tumultuariamente a ordem processual, praticando, por exemplo, um ato pelo outro, sem decidir formalmente, sem exteriorizar decisão agravável”. E o instrumento tem sido bastante utilizado:
“CORREIÇÃO PARCIAL – Medida administrativa que visa a emenda de erro in procedendo – Entendimento: A correição parcial não é recurso, mas medida de caráter administrativo que visa à emenda de erro in procedendo (…)” TACrimSP, 16ª Câm., v.u., de 16.06.94, MS n.º 260.832/7, rel. juiz Eduardo Pereira, RJDTACRIM-SP 23/454.
CORREIÇÃO PARCIAL – Matéria não preclusa – Conhecimento – Possibilidade: “Inexiste óbice ao conhecimento da correição parcial interposta intempestivamente contra despacho do juiz que, no procedimento sumário, ao invés de designar a audiência de instrução e julgamento, determina a apresentação de memoriais, por se referir a matéria não preclusa, uma vez que poderia ser argüida até o momento elencado no art. 571, III, do CPP, isto é, logo após a abertura da audiência não designada.” TACrimSP, 9ª Câm., v.u., de 03.04.96, C. par. n.º 1.008.527/1, rel. juiz Aroldo Viotti, RJTACRIM-SP 32/366.
José Joaquim CALMON DE PASSOS esclarece qual é a fundamentação adequada e esperada de toda decisão judicial:
“A fundamentação só é atendível como clara e precisa quando ela é explícita e completa quanto ao suporte que o juiz oferece para suas decisões sobre questões de fato e de direito postas para seu julgamento. Se o fato não é controvertido, inexiste questão de fato, dispensada a fundamentação, bastando a referência ao fato certo. Se houver controvérsia, a decisão só é fundamentada quando o juiz aprecia a prova de ambas as partes a respeito e deixa claro as razões porque aceita uma e repele a outra. Já as questões de direito, suas decisões são fundamentadas quando o juiz expõe o embasamento doutrinário, jurisprudencial ou dogmático sério que o leva a decidir como decide, tendo em vista os fatos já admitidos para formação de seu convencimento, nos termos precedentemente expostos” [14]
Outrossim, constatada que a decisão não foi fundamentada como se espera, o seu caminho só pode ser um: a declaração de nulidade!.
E a jurisprudência é farta ao cassar decisões que desrespeitam este princípio tão importante para o processo e para a resolução dos litígios.
“ACAO DE PRESTACAO DE CONTAS – PRIMEIRA FASE – PROCESSUAL CIVIL – SENTENCA QUE NAO APRECIA TODAS AS QUESTOES AVENTADAS PELO REU – AUSENCIA DE FUNDAMENTACAO – NULIDADE DECRETADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão fundamentados, devendo o juiz analisar as questões de fato e de direito, sendo nula a sentença que não observar os preceitos do art. 93, IX, da CF e os requisitos essenciais do art. 458, II, do CPC. 2. Nula é a sentença que silencia sobre argumento relevante apresentado por uma das partes. 3. (…).” [15] (grifo nosso)
No mesmo sentido ainda: TJPR, agravo de instrumento n.º 171.394-4, 5ª Câmara Cível, relator Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, julgamento em 14.06.2005; TJPR, agravo de instrumento n.º 172.787-3, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador Rafael Augusto Cassetari, julgamento em 08.06.2005; e TJPR, recurso em sentido estrito n.º 170.886-3, 1ª Câmara Criminal, relator Desembargador Otto Luiz Sponholz, julgamento em 23.06.2005.
Dessume-se, dos exemplos extraídos de singular jurisprudência, que a decisão não fundamentada não merece existir no mundo jurídico, devendo ser combatida por todos, até para melhora da prestação jurisdicional. Veja o inteiro teor da decisão:
DL/mnJOSUÉ MARINHO DE LIMA, interpôs o presente Agravo de Instrumento, contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 26ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo Cível e Comercial da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da Ação Ordinária de Revisão de Contrato movida em desfavor do BANCO FINASA S/A, indeferiu o pedido liminar ao fundamento de que “Estava proferindo sentença com base no artigo 285-A do CPC, contudo, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, não acolhia a minha decisão, sob a alegação de que não existia nos autos, o contrato celebrado entre as partes, o que gerava dúvida a respeito dos direitos do autor e das obrigações do réu. Com base neste entendimento, não acolho a liminar, utilizando-me do mesmo argumento do mencionado Tribunal.” (fl. 70)
Sustenta o agravante, em síntese, o desacerto da decisão agravada uma ser possível, em face da aplicação do CDC, a revisão de contrato de financiamento bancário com o objetivo de expurgar cláusulas abusivas, no particular, em relação ao taxas de juros pactuadas.
Assevera a existência, em seu favor, dos requisitos da plausibilidade do direito e perigo de dano, que ensejariam a autorização para o depósito em juízo das prestações no valor declinado na inicial e determinação para o réu abster-se de incluir o seu nome nos cadastros de defesa do consumidor.
Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e o seu provimento ao final, para autorizar o depósito judicial das parcelas nos valores declinados e a não inclusão do seu nome nos órgãos protetivos.
Decido.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso porquanto tempestivo, municiado com os documentos indispensáveis e isento de preparo por força da gratuidade de justiça deferida em primeiro grau.
A decisão recorrida, da forma como foi lançada, não se sustenta em face da jurisprudência dominante do STJ, todavia, os pedidos recursais merecem guarida parcial.
Preleciona a Corte Superior de Justiça, in verbis:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIOS. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (…)
ORIENTAÇÃO 4 – INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.
a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplente, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada no STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela controversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;
b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplente decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e Min. Luiz Felipe Salomão. (STJ, Resp. nº. 1.061.530/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Nency Andrighi, J. Em 22/10/2008).
Assim, da leitura do aresto do STJ, proferido com base no art. 543-C do CPC, tem-se que havendo na ação originária questionamento integral ou parcial do débito e havendo demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito, adequada a concessão de liminar para evitar a frustração do direito de fundo com a inscrição do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito.
Isto é o que se afigura do caso dos autos, uma vez que o agravante, apesar de destituído dos termos do negócio firmado com o Banco agravado, sendo prática notória das instituições não realizarem a entrega do contrato ao consumidor, evidencia através de planilha certa excessividade dos juros cobrados, que precisam ser comparados com os da taxa média de mercado da data da contratação.
Entretanto, não prevalece a pretensão recursal de depósito em juízo das parcelas no valor incontroverso. Com efeito, deflui-se do julgado do STJ que a liminar deve ser deferida quando houver depósito da parcela contratada.
Este também é o entendimento majoritário desta Corte de Justiça como se infere de inúmeros julgamentos, a exemplo da decisão monocrática proferida no Agravo de Instrumento de nº 27823-5/2009, relatado pela eminente Des.ª Maria da Purificação da Silva, publicada no DPJ de 25 de maio de 2009.
Nestas condições, no uso das prerrogativas conferidas ao relator pelo caput e §1º-A, do art. 557 do CPC, monocraticamente dou provimento ao recurso para determinar ao Banco agravado que se abstenha de inscrever o nome do agravante nos órgãos de proteção ao crédito, ou, caso já o tenha inscrito, proceda a exclusão no prazo de 72 horas, sob pena de multa diária de R$200,00 (Duzentos reais), condicionado ao depósito em juízo das parcelas no valor no valor contratado.
Dê-se ciência desta decisão ao Juízo a quo.
P. I.
Salvador, 06 de maio de 2011.
DESª ILZA MARIA DA ANUNCIAÇÃO
RELATORA
Fonte: DJE BA
