TJBA anula a decisão da 9ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão:

SEGUNDA CÂMARA CIVEL – TJ/BA

AGRAVO CÍVEL Nº. 0002280-46.2011.805.0000-0

COMARCA DE ORIGEM: SALVADOR-BA

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DO SALVADOR

PROCURADOR DO MUNICÍPIO: SHEILI FRANCO DE PAULA

AGRAVADO: DENVERCOSA COMUNICAÇÃO LTDA

RELATORA: DESª MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO

DECISÃO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR, hostilizando decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos da ação de execução fiscal movida em face de DENVERCOSA COMUNICAÇÃO LTDA, indeferiu o pedido de redirecionamento da execução contra o co-responsável tributário.

Relata o agravante que, conforme certidão exarada pelo Oficial de Justiça às fls. 07-v, não foi possível realizar a citação da executada, em virtude de não mais funcionar nos locais indicados aos órgãos oficiais.

Alega que foram tomadas diversas medidas no sentido de localizar a empresa e bens suficientes para garantia da execução, através de consulta de seus endereços em outros órgãos oficiais, sem, contudo, lograr êxito, razão pela qual, tomando conhecimento de que a empresa executada encontra-se extinta, ou seja, irregularmente dissolvida, requereu a citação dos co-responsáveis tributários.

Sustenta que o sumiço da empresa e a declaração da JUCEB de que a mesma se encontra extinta, sem a devida baixa em seus débitos tributários, evidencia infração à lei e, autoriza a despersonalização da pessoa jurídica e, o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente.

Defende que o indeferimento do pleito culminará na futura extinção do processo, bem como possibilitará aos sócios desaparecerem com os únicos bens passíveis de constrição.

Cita o enunciado sumular 435 do STJ, asseverando que o desaparecimento da empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicar aos órgãos competentes o local do seu atual domicílio, equivale a uma dissolução irregular, devendo ser aplicado à espécie o comando inserto no inciso III, do art. 135 do CTN.

Aduz que as provas conclamadas no decisum hostilizado encontram-se devidamente acostadas aos autos, através das certidões de fls. 07-v e 20-v e do documento de fls. 25.

Pugna, ao final, o deferimento do efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o provimento do agravo para cassar a decisão de primeiro grau, deferindo o pedido de citação dos co-responsáveis tributários, com o conseqüente redirecionamento da execução fiscal.

Em decisão preliminar de fls. 45/46 esta Relatora indeferiu o efeito ativo pleiteado. Às fls. 52 foi certificado que o prazo para o oferecimento de contrarrazões transcorreu in albis, face a devolução do AR – motivo – mudou-se, bem como que não foram enviadas a este órgão ad quem as informações solicitadas ao juízo primevo.

É o relatório. Passo a decidir.

No caso dos autos, consta informação de folha 20-v, dando conta de inexistir a empresa agravada no endereço declinado, inobstante na JUCEB ainda se vislumbre o citado endereço, o que nos faz inferir, em tese, a existência de dissolução irregular da sociedade, requisito apto a autorizar o redirecionamento da execução, a teor da súmula 435 do STJ, verbis:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”

Posicionamento do STJ nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. MATÉRIA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A INEXISTÊNCIA DE FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE EXECUTADA NOS ENDEREÇOS INDICADOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SÓCIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL DA SOCIEDADE. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. A responsabilidade pessoal do sócio funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. (Resp 1101728/SP, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23/03/2009) 2. "A certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa." (Precedentes: REsp 1144607/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 29/04/2010; AgRg no Ag 1113154/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 05/05/2010; AgRg no Ag 1229438/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 20/04/2010; REsp n.º 513.912/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 01/08/2005) (...)(REsp 1104064/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – OFENSA AO ART. 535, II DO CPC – INOCORRÊNCIA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÓCIO-GERENTE – REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN.

1. Não viola o art. 535, II do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, embora rejeitando os embargos de declaração, examina motivadamente todas as questões pertinentes.

2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios.

3. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar.

4. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.

5. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta.

6. Imposição da responsabilidade solidária.

7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1017732/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 07/04/2008)

Saliente-se que o fato da CDA não ter sido integrada com o nome do substituto apontado como responsável tributário não impede o redirecionamento perseguido, pois a dissolução irregular da sociedade atrai contra os sócios gerentes a responsabilidade pelos débitos tributários, decorrendo de expressa previsão legal (artigos 568, I e V e 592, II, do CPC e 135, III, do CTN) e, a dissolução irregular da sociedade não dilui a obrigação tributária que persiste contra os responsáveis substitutos.

Desonerou-se, portanto, o Agravante da prova que lhe cabia.

A matéria se encontra pacificada no STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ADMISSIBILIDADE APENAS EM RELAÇÃO AOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS EM QUE RECONHECIDA A PRÁTICA DE ATOS DE INFRAÇÃO À LEI. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. Ausente o nome do sócio-gerente ou administrador na CDA, o redirecionamento em Execução Fiscal não pode ser feito com base no simples inadimplemento do tributo. É necessário comprovar ou apresentar indícios sólidos da prática dos atos listados no art. 135 do CTN. Precedentes do STJ.

2. Hipótese em que o Tribunal a quo, examinando as seis CDAs que instruíram a Execução Fiscal, concluiu, com base na prova dos autos, que somente foi comprovada a infração à legislação tributária relativamente às CDAs 99/0643 e 99/0645. Na decisão monocrática que deu provimento integral ao apelo nobre, porém, a questão foi examinada exclusivamente sob a ótica da inadimplência da exação.

3. É inviável analisar a ocorrência de crime de sonegação fiscal, porque se trata de inovação recursal. Ademais, o Tribunal de origem não se manifestou a esse respeito.

4. Agravo Regimental parcialmente provido, para manter o redirecionamento em relação às CDAs 99/0643 e 99/0645 .

(AgRg nos EDcl no REsp 1183292/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 03/02/2011).”;

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ÔNUS DA PROVA. DISTINÇÕES.

1. Na imputação de responsabilidade do sócio pelas dívidas tributárias da sociedade, cumpre distinguir a relação de direito material da relação processual. As hipóteses de responsabilidade do sócio são disciplinadas pelo direito material, sendo firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, sob esse aspecto, a dissolução irregular da sociedade acarreta essa responsabilidade, nos termos do art. 134, VII e 135 do CTN (v.g.: EResp 174.532, 1ª Seção, Min. José Delgado, DJ de 18.06.01; EResp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08; EResp 716.412, 1ª Seção, Min. Herman Benjamin, DJ de 22.09.08).

2. Sob o aspecto processual, mesmo não constando o nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é possível, mesmo assim, sua indicação como legitimado passivo na execução (CPC, art. 568, V), cabendo à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das hipóteses da responsabilidade subsidiária previstas no direito material. A prova definitiva dos fatos que configuram essa responsabilidade será promovida no âmbito dos embargos à execução (REsp 900.371, 1ª Turma, DJ 02.06.08; REsp 977.082, 2ª Turma, DJ de 30.05.08), observados os critérios próprios de distribuição do ônus probatório (EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05).

3. No que se refere especificamente à prova da dissolução irregular de sociedade, a jurisprudência da Seção é no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular (EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08; EREsp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08).

4. No caso, o acórdão recorrido atestou que a empresa não funciona no endereço indicado, estando com suas atividades paralisadas há mais de dois anos, período em que não registrou qualquer faturamento.

5. Recurso especial improvido.

(REsp 1096444/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009).;

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA DA CDA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA – PROVA SUFICIENTE PARA AUTORIZAR O REDIRECIONAMENTO.

1. Hipótese em que muito embora na Certidão de Dívida Ativa não conste o nome da recorrente como co-responsável tributário, não se há falar em não-observância da disposição contida no art. 135 do Código Tributário Nacional pelo acórdão recorrido.

2. In casu, ficou comprovado indício de dissolução irregular da sociedade pela certidão do oficial de justiça, conforme exposto no acórdão regional, que noticiou que no local onde deveria estar sediada a executada encontra-se outra empresa.

3. Esta Corte tem entendido de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal. Precedentes. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1127936/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009)”. (Todos os grifos foram aditados).

Isso posto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, com fulcro no art. 557, § 1º - A, do CPC, para, em consequência, reformar a interlocutória fustigada, possibilitando o redirecionamento da execução fiscal para incluir em seu pólo passivo o sócio da parte agravada indicado à folha 37/TJ.

Salvador, 18 de agosto de 2011.

Publique-se. Intimem-se.

Desa. Maria do Socorro Barreto Santiago.

Relatora

Fonte: DJE BA