É nula a decisão da 10ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, afimou a Desª. Maria da Graça Osório Pimentel Leal, do TJBA

Inteiro teor da decisão:

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº0010661-43.2011.805.0000-0

AGRAVANTE: NIVALDO PEREIRA SALLES FILHO

ADVOGADOS: BENEDITO AUGUSTO WENCESLAUS GOES E OUTROS

AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA

PROCURADOR: ADILSON BRITO AGAPITO

RELATORA: DESª MARIA DA GRAÇA OSÓRIO PIMENTEL LEAL

D E C I S Ã O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão prolatada pela MM Juíza de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal, “indeferiu o pedido contido na Exceção de Pré-executividade, devendo prosseguir a Execução”

Relata o Agravante que pretende na exceção de pré-executividade questionar se para a citação realizada por edital foram observados os requisitos legais. E, caso, não realizada em conformidade com a lei, deve ser reconhecida a inexistência da mesma.

O agravante sustenta que o agravado não buscou meios de esgotar os meios de citação, apenas houve a tentativa de citação da empresa uma única vez, sem contudo, determinar a citação dos representantes legais.

Alega a agravante que a citação por edital prevista no inciso III do art. 8º da Lei de Execuções Fiscais só é admissível quando previstas as hipóteses do inciso II, do art. 231, do CPC, ou seja, quando o réu for desconhecido ou incerto, quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar, bem como devem ser observados os requisitos da citação pro edital previstos no art. 232, do CPC. O STJ já se manifestou a respeito, tendo sumulado a matéria – Súmula 414: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

Outrossim, sustenta que uma vez nula a citação por edital, prescrito está o crédito tributário, constituído em 16/12/1999, sendo a ação proposta em 09/05/2001 e o despacho que ordenou a citação, que se pretende desconstituir, ocorreu há mais de dez anos, não tendo o condão de interromper a prescrição que só seria interrompida com a citação válida, de acordo com o art. 219, do CPC.

Reclama, portanto, a concessão de efeito suspensivo para que seja sobrestada a execução. E, ao final, requer o provimento do recurso.

É, no que interessa, o RELATÓRIO.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a tentativa de citação por oficial de justiça contra a empresa – ALLISUCO S. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., em 06/06/2001, não encontrou mais a empresa (certidão – fls. 05 – verso). Posteriormente, em 03/08/2001, o Estado da Bahia requereu a citação por edital da empresa e de seus co-responsáveis, que foi deferida e efetivada (fls. 33/41).

Ademais, o Estado da Bahia (fls. 118), requereu a expedição de carta de citação aos co-responsáveis, que de acordo com a certidão de fls. 120 fora expedida (05/05/2011).

Nesses termos, verifica-se a disposição contida na Súmula 414, do STJ de que: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

No entanto, não se verifica que tenham sido esgotados as modalidades previstas. Observo que, não houve este exaurimento.

No caso sub judice, sequer foi tentada a citação por AR ou por oficial de justiça tanto da empresa quanto dos representantes legais, mostrando-se, assim, inválida a citação por edital, por ausência das hipóteses previstas no art. 231 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 545, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE APÓS O EXAURIMENTO DE TODOS OS MEIOS À LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR.1. A citação do devedor por edital só é admissível após o esgotamento de todos os meios possíveis à sua localização.2. In casu, as conclusões da Corte de origem no sentido de que a recorrente não esgotou todos os meios para a localização do executado "(...) o entendimento desta Corte consolidou-se no sentido de que a citação por edital só pode ser realizada quando esgotadas todas as possibilidades de localização do devedor, não sendo essa a hipótese dos autos (...)", resultaram do conjunto probatório carreado nos presentes autos. Consectariamente, infirmar referida conclusão implicaria sindicar matéria fática, interditada ao E. STJ em face do enunciado sumular n.º 07 desta Corte.3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 756.911/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.05.2007, DJ 31.05.2007 p. 340)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CITAÇÃO POR EDITAL. EXAURIMENTO DOS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DOS EXECUTADOS NÃO EFETIVADO. NULIDADE RECONHECIDA.A citação por edital somente pode substituir a pessoal na hipótese de ocorrer o exaurimento de todos os meios existentes à disposição da parte autora para localizar a parte ré. Não havendo este esgotamento, revela-se nula a citação por edital. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO ACOLHIDA. UNÂNIME.(TJRS AP 70039621875, REL. DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ, 31/03/2011)

Portanto, não tendo havido o esgotamento de todos os meios possíveis para a localização dos executados, reconheço a nulidade da citação por edital.

Passa-se a análise da questão veiculada relativa a prescrição, visto que a demanda foi ajuizada em 2001, antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, sendo que o Código Tributário determinava a interrupção da prescrição com a citação pessoal feita ao devedor.

Na hipótese, verifica-se o não atendimento de formalidade legal, sendo que, ainda, que o entendimento fosse no sentido de que a citação foi suprida com a arguição de exceção de pré-executividade, o prazo de cinco anos contados da data da constituição do crédito tributário já teria transcorrido, visto que o mandado de citação dos executados foi expedido em 05/05/2011 e, a exceção apresentada em 26/05/2011.

Por consequência, em razão da declaração de nulidade do ato citatório realizado por edital, a pretensão acerca do crédito tributário resta prescrita, em razão da aplicação do dispositivo legal à época, in verbis:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor; (alterado)

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Ante o exposto, com fulcro, no art. 557, do CPC, DOU PROVIMENTO ao recurso para decretar a nulidade da citação por edital, uma vez que não foram esgotados as demais modalidades e, por consequência, reconheço a prescrição do crédito para extinguir a demanda.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador, 01 de setembro de 2011.

DESª MARIA DA GRAÇA OSÓRIO PIMENTEL LEAL

RELATORA

Fonte: DJE BA
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