TJBA anula decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
QUINTA CÃMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028862-13 .1993.805.0001-0
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR
PROCURADORA DO MUNICÍPIO: GUSTAVO ADOLFO HASSELMANB
APELADA: RENOVA CONSTRUTORA LTDA
RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível foi interposta peloMUNICÍPIO DO SALVADOR em face da Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca do Salvador que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº0028862-13.1993.805.0001,ajuizada pelo apelante contraRENOVA CONSTRUTORA LTDA– ora apelada– reconheceu, ex officio, a prescrição do débito tributário extinguindo, por conseguinte, a referida Ação de Execução Fiscal.

Em suas razões, sustentou o apelante, em resumo, que o decisumde 1º grau não não cogita e prescrição, seja inicial, seja intercorrente, para extinguir o efeito, afirma que, apenas se reportando a inciso novel do art. 5º da CF, versante sobre a celeridade processual, de par com o art. 267, VI do CPC, extinguiu processo prematuramente.

Alegou também que a ausência de intimação prévia, como ocorreu no presente caso, implica em nulidade da decisão por ofensa ao contraditório e a ampla defesa assegurados pelo inciso LV do artigo quinto da CRFB/88.

Requereu, ao final, a anulação da decisão recorrida para que os autos retornem a primeira instância e, após a prévia manifestação da Fazenda Pública, nos termos do $ 4º do art. 40 da LEF, seja proferida nova sentença.

O apelo foi recebido em ambos os efeitos, e sendo a ação extinta antes da citação da parte contrária, descabe a intimação da apelada para apresentar contrarrazões.

Em 17/09/1993 o MUNICÍPIO DO SALVADOR – recorrente - propôs contra a apelada Ação de Execução Fiscalobjetivando a cobrança judicial de ISS referente ao exercício financeiro de 1993.

Vale ressaltar, que sendo a referida ação ajuizada antes da Lei Complementar nº. 118/2005, o lapso prescricional do crédito tributário era interrompido pela citação pessoal do devedor, conforme se depreende do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:.

I - pela citação pessoal feita ao devedor; (sem as alterações da Lei Complementar nº 118/2005).

Passados 18 (dezoito) anos do ajuizamento da Execução Fiscal, em razão da apelada não ter sido citada pessoalmente, o juízo a quo extinguiu o crédito tributário nos termos dos artigos 174, caput, do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, não sendo realizada a citação da apelada, não há que se falar em prescrição intercorrente mas, em prescrição no curso da execução, pois, não se materializaram qualquer das causas interruptivas do lapso prescricional estatuídas no parágrafo único do artigo 174 do CTN.

Na hipótese vertente, como não se trata de prescrição intercorrente – disciplinada pela Lei de Execuções Fiscais – o crédito tributário pode sim ser extinto ex officio nos termos dos artigos 1º da Lei nº 6.830/80; e, 219, § 5º, do Código de Processo Civil:

Artigo 1º da Lei nº 6.830/80 - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Artigo 219, § 5º do CPC - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição

§ 5oO juiz pronunciará, de ofício, a prescrição

É porque, como bem observou o Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, integrante da 1ª Turma do STJ, no REsp 983293 / RJ, publicado no DJ em 29.10.2007, p. 201, que “em se tratando de matéria tributária, após o advento da Lei 11.051, em 30 de dezembro de 2004, a qual introduziu o § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício. O § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 disciplina hipótese específica de declaração de ofício de prescrição: é a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC”.

No entanto, ao minucioso exame dos autos, verifica-se que na hipótese vertente há um óbice intransponível à extinção do crédito tributário, que é a Súmula nº. 106 do Superior Tribunal de Justiça, assim enunciada: ”Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescriçãoou decadência”.

A Execução Fiscal foi ajuizada em 17/09/1993. Verifica-se que foi expedido mandado em 17/05/1994, e contudo não se encontra nestes autos registro de cumprimento do mesmo. Em 18/03/1994, a Fazenda Pública apresentou petição de fls. 07 requerendo o prosseguimento do feito, contudomas o Juiz a quo, permanecendo o feito concluso desde maio de 1994, compareceu aos autos, apenas em 02/02/2010, para extingui-lo (fls. 10/11).

Assim a falta de apreciação dos pedidos formulados pelo exequente sem a devia apreciação pelo Magistrado, afastam a incidência da prescrição à luz da Súmula 106 do STJ.

Em casos idênticos ao que se apresenta, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado ser impossível a extinção do crédito tributário pela ocorrência da prescrição quando a demora na citação do executado é imputável unicamente ao aparelho judiciário:

STJ - A demora na citação do executado quando imputável ao Poder Judiciário exime o credor da mora, causa de reconhecimento da prescrição. Inteligência da Súmula n. 106/STJ (RESP - RECURSO ESPECIAL – 1065139. Relatora: Min. ELIANA CALMON. Data da decisão: 10/02/2009).

STJ - PRESCRIÇÃOINTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORANA CITAÇÃONÃO IMPUTÁVEL AO EXEQÜENTE. SÚMULA 106/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO (REsp 1040301 / SP. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe 05/03/2009).

TRF1 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃOFISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO(NÃO INÉRCIA DA EXEQUENTE) - SÚMULA 106/STJ - SEGUIMENTO NEGADO AO AGRAVO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1 - Não há como reconhecer a prescriçãoquando a paralisação da execuçãofiscal, a lentidão ou mesmo a demorana citaçãonão ocorre por culpa da exeqüente, até porque a ela não compete realizar atos processuais/cartoriais. 2 - Ocorrido atraso na citaçãoem razão de múltiplas e frustradas tentativas de sua realização em decorrência da não-informação ao fisco das alterações de endereço da devedora, não há falar em inércia da exeqüente indutora de prescrição(Súmula 106/STJ).

À vista do delineado, verifica-se que a Apelação Cível, aqui discutida, encontra-se em confronto com a Súmula n.º 106 daquele Tribunal (STJ) e, por tal razão, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no §1º-A do art. 557 do CPC, que estabelece: “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso”

Diante do exposto, com fundamento no §1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XX do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, dou provimentoao presente Recurso para anular a Sentença, em virtude da inocorrência da prescrição do crédito tributário, com a conseqüente remessa dos autos ao juízo de origem para que dê regular andamento a ação objeto deste recurso.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 04 de outubr de 2011.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

Fonte: DJE TJBA

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