Anulada decisão do juiz Rolemberg Costa da 3ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
QUINTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021952-62.1996.805.0001-0
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR DO ESTADO: ANTENOGENES FARIAS CONCEIÇÃO
APELADO: TRANSGALA TRANSPORTES LTDA
RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível foi interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0021952-62.1996.805.0001, ajuizada pelo apelante contra TRASNGALA TRANSPORTES LTDA – ora apelada – reconheceu, ex officio, a prescrição do débito tributário extinguindo, por conseguinte, a referida Ação de Execução Fiscal.

Em suas razões, suscitou, preliminarmente, a nulidade da Sentença ao argumento de que “não há o que se falar do dispositivo previsto no § 5º do art. 219 CPC que tenha aplicação em relação à Exequente/Apelante, como disposto na r. Sentença, ou seja, que o juiz pode independentemente de qualquer provocação das partes reconhecer e pronunciar de ofício a prescrição, inclusive a intercorrente, haja vista que a intimação do representante da Fazenda Pública é disciplinada no art. 25 da Lei n.º 6.830/80”.

Salientou que, “não tendo havido nem a citação nem a remessa dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública, a adoção da regra geral in casu, quando existe norma especial que a regula, não é a solução recomendável que a compõe o princípio reator inafastável na solução dos conflitos antinômicos dessa natureza, segundo o qual a norma especial é que revoga a norma geral”.

Aduziu, assim, que a ausência de intimação pessoal do representante da Fazenda Pública afronta o princípio do contraditório e da ampla defesa.

No mérito, sustentou que a ausência de inércia da Fazenda Pública Estadual em impulsionar o andamento do feito, salientando que a demora no andamento processual se deu por culpa dos mecanismos e deficiências do Judiciário. Afirmou, assim, que “em nenhum momento identifica-se o escoamento do prazo prescricional sem que os atos processuais tenham sido realizados, por desídia do Exequente”.

Afirmou que, e face do disposto no art. 8º, § 2º da lei de Execução Fiscal, o despacho do juiz , que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

Argumentou que a prescrição não se consumou “porque, tanto o despacho ordenatório da citação tem efeito interruptivo previsto no art. 8º, § 2º, da lei 6830/80, norma de constitucionalidade induvidosa, quanto não ocorrera a prescrição intercorrente, face aos dispositivos §4º do art. 40 e 25 da mesma LEF”.

Assim, requereu o apelante o provimento do presente recurso para que seja declarada a nulidade da Sentença e, caso não seja este o entendimento, que seja a aludida decisão reformada, “determinando o prosseguimento da Execução Fiscal”.

O apelo foi recebido em ambos os efeitos, e sendo a ação extinta antes da citação da parte contrária, descabe a intimação da apelada para apresentar contrarrazões.

Em 23/05/1996,o ESTADO DA BAHIA – recorrente - propôs contra a apelada Ação de Execução Fiscal objetivando a cobrança judicial de ICMS.

Vale ressaltar, que sendo a referida ação ajuizada antes da Lei Complementar nº. 118/2005, o lapso prescricional do crédito tributário era interrompido pela citação pessoal do devedor, conforme se depreende do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; (sem as alterações da Lei Complementar nº 118/2005).

Passados mais de 10 (dez) anos do ajuizamento da Execução Fiscal, em razão de a apelada não ter sido citada pessoalmente, o juízo a quo extinguiu o crédito tributário nos termos dos artigos 174, caput, do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, não sendo realizada a citação da apelada, não há que se falar em prescrição intercorrente mas, em prescrição no curso da execução, pois, não se materializaram qualquer das causas interruptivas do lapso prescricional estatuídas no parágrafo único do artigo 174 do CTN.

Na hipótese vertente, como não se trata de prescrição intercorrente – disciplinada pela Lei de Execuções Fiscais – o crédito tributário pode sim ser extinto ex officio nos termos dos artigos 1º da Lei nº 6.830/80; e, 219, § 5º, do Código de Processo Civil:

Artigo 1º da Lei nº 6.830/80 - “A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.

Artigo 219, § 5º do CPC - “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.[...] § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

É porque, como bem observou o Ministro Teori Albino Zavascki, integrante da 1ª Turma do STJ, no REsp 983293 / RJ, publicado no DJ em 29.10.2007, p. 201, que “em se tratando de matéria tributária, após o advento da Lei 11.051, em 30 de dezembro de 2004, a qual introduziu o § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício. O § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 disciplina hipótese específica de declaração de ofício de prescrição: é a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC”.

No entanto, ao minucioso exame dos autos, verifica-se que na hipótese vertente há um óbice intransponível à extinção do crédito tributário, que é a Súmula nº. 106 do Superior Tribunal de Justiça, assim enunciada: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

A Execução Fiscal foi ajuizada em 23/05/1996. Tentativa de citação realizada no dia 22/11/1996 (fl. 06v). Frustrada a citação – não foi a executada localizada no endereço indicado na exordial – foi determinada a intimação do apelante para se manifestar em 03/12/1996.

Por meio da petição de fl. 08, o recorrente requereu a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal para que esta apresentasse cópias das declarações de rendimento e bens dos devedores solidários, sócios co-responsáveis da executada.

Em 09/07/1997, foi expedido o ofício à Delegacia da Receita Federal, conforme pleiteado, sendo que a respectiva resposta retornou em 30/12/1997, abrindo-se vista ao ESTADO DA BAHIA para se manifestar em 06/01/1998.

O ESTADO DA BAHIA, em 02/02/1998, ingressou com petição (fl. 16) por meio da qual postulou a citação dos sócios solidários da executada por edital, requerendo, ainda, a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre para que esta apresentasse cópias das declarações de rendimento e bens dos devedores solidários, Nelson Lazzari, Sérgio Antoninho Sganderla e Alceu Mario Favaro. E, desde então, ficaram os autos conclusos para apreciação do Juízo a quo.

Posteriormente, sobreveio a Sentença, tendo sido o processo extinto nos moldes do art. 174 do CTN e do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil.

A falta de tramitação do processo não pode ser imputada à Fazenda Pública. Tal inércia demonstra uma nítida falha no mecanismo da Justiça. Por isso, não há de se falar em prescrição.

Em casos idênticos ao que se apresenta, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado ser impossível a extinção do crédito tributário pela ocorrência da prescrição quando a demora na citação do executado é imputável unicamente ao aparelho judiciário:

STJ - A demora na citação do executado quando imputável ao Poder Judiciário exime o credor da mora, causa de reconhecimento da prescrição. Inteligência da Súmula n. 106/STJ (RESP - RECURSO ESPECIAL – 1065139. Relatora: Min. ELIANA CALMON. Data da decisão: 10/02/2009).

STJ - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQÜENTE. SÚMULA 106/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO (REsp 1040301 / SP. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe 05/03/2009).

TRF1 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO (NÃO INÉRCIA DA EXEQUENTE) - SÚMULA 106/STJ - SEGUIMENTO NEGADO AO AGRAVO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 - Não há como reconhecer a prescrição quando a paralisação da execução fiscal, a lentidão ou mesmo a demora na citação não ocorre por culpa da exeqüente, até porque a ela não compete realizar atos processuais/cartoriais. 2 - Ocorrido atraso na citação em razão de múltiplas e frustradas tentativas de sua realização em decorrência da não-informação ao fisco das alterações de endereço da devedora, não há falar em inércia da exeqüente indutora de prescrição (Súmula 106/STJ).

À vista do delineado, verifica-se que a Apelação Cível, aqui discutida, encontra-se em confronto com a Súmula n.º 106 daquele Tribunal (STJ) e, por tal razão, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no §1º-A do art. 557 do CPC, que estabelece: “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso”

Diante do exposto, com fundamento no §1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XX do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, dou provimento ao presente Recurso para anular a Sentença, em virtude da inocorrência da prescrição do crédito tributário, com a conseqüente remessa dos autos ao juízo de origem para que dê regular andamento a execução fiscal, objeto deste recurso.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 27 de setembro de 2011.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

Fonte: DJE TJBA

Mais: www.direitolegal.org