Desª. Maria do Socorro Barreto Santiago, do TJBA, cassa decisão da 1ª Vara Cível de Salvador

Inteiro teor da decisão:

 

 

SEGUNDA CÂMARA CIVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO

ORIGEM: COMARCA DE SALVADOR

PROCESSO Nº 0000611-55.2011.805.0000-0

AGRAVANTE: MORENA VEÍCULOS LTDA e outros

ADVOGADO: ARISTÓTELES ANTÔNIO DOS SANTOS MOREIRA FILHO

AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA

RELATORA: DESª MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por MORENA VEÍCULOS LTDA e ANIRA VEÍCULOS LTDA contra a decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que indeferiu o pedido de medida liminar nos autos do mandado de segurança de n° 0094390-95.2010.805.0001.

A ação mandamental foi impetrada pelas agravantes em face de ato indigitado coator atribuído ao Superintendente de Administração Tributária do Estado da Bahia, consistente na exigência de recolhimento de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica adquirida com base na alíquota de 27%.

Postulam as agravantes a suspensão da exigibilidade do tributo até o julgamento final do presente recurso.

Reservei-me para apreciar o pleito de antecipação da tutela recursal para tão logo fossem prestadas as informações pelo julgador a quo e o oferecimento, pela parte agravada, de sua contraminuta ao presente recurso.

Embora devidamente intimado, o Estado da Bahia não apresentou sua resposta ao recurso. De igual modo, ausentes as informações solicitadas ao juízo de origem, conforme indicam as certidões constantes das folhas 155 e 159.

É o suficiente a ser relatado. Decido.

Trata-se, originariamente, de ação mandamental em que as partes agravantes postulam a concessão de ordem judicial que lhes assegurem, liminarmente, a suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS na alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para a energia elétrica, ou, subsidiariamente, a aplicação da alíquota de 7% (sete por cento), percentual já vigente para os produtos considerados como essenciais, em decorrência da aplicação da seletividade em função da essencialidade do produto.

Vislumbro a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, pelo que o recebo na forma de instrumento.

As partes agravantes se insurgem contra a decisão proferida pelo juízo de origem (folhas 146-149), que indeferiu o pedido de concessão de liminar, sob o fundamento de não se encontrarem presentes os requisitos legais para o seu deferimento.

É posição pacífica a de que a concessão da liminar em mandado de segurança é perfeitamente possível, bastando a constatação dos requisitos indissociáveis da fumaça do bom direito e do perigo na demora, que, a um só tempo, revelam a viabilidade do processo e a plausibilidade do direito invocado.

Segundo escólio do saudoso Mestre HELY LOPES MEIRELLES, "para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fumus boni iuris e periculum in mora" ("in" "Mandado de Segurança", Malheiros Editores, São Paulo, 19ª ed., 1998, p. 69).

Também é do saudoso Mestre, o entendimento de que havendo a presença concomitante dos requisitos legais, "a liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade" (op. cit., p. 69/70).

Analisando o caso em apreço, embora em juízo de cognição sumária, verifico que estão presentes os requisitos autorizadores para o deferimento da liminar.

O fumus boni iuris está caracterizado pela aplicação do princípio da seletividade na fixação das alíquotas relativas ao ICMS, especificamente com relação a alíquotas referentes aos serviços de energiaelétrica.

Como é sabido, as alíquotas do antigo imposto ICM deveriam ser uniformes para todas as mercadorias, nas operações internas e interestaduais. Com o advento da Constituição da República de 1988, observa-se disposição do artigo 155, II e § 2º, inciso III, segundo a qual o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, competindo ao Senado Federal estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação, estabelecendo, ainda, limites mínimos e máximos nas operações internas.

Portanto, não restam dúvidas acerca da faculdade inserida na Constituição da República acerca da aplicação ou não do referido princípio, não havendo outra forma de se interpretar o disposto no artigo 155, § 2º, inciso III, da CF/88, valendo destacar que o princípio da seletividade permite ao legislador o estabelecimento de alíquotas diferenciadas para as mercadorias e/ou serviços, tomando-se por norte seu caráter essencial, útil ou supérfluo (fumus boni iuris).

O periculum in mora resta evidenciado no risco de se ferir a capacidade financeira das partes impetrantes/agravantes, ante a demora da prestação jurisdicional, acaso não lhes seja deferida a liminar e, consequentemente, possibilitado o recolhimento de ICMS em percentual compatível com aquele aplicado para produtos essenciais.

Desse modo, estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos indispensáveis à concessão da liminar postulada nos autos do mandado de segurança, de modo a se caracterizar a plausibilidade aparente da pretensão aviada, revela-se necessária a concessão da tutela recursal.

À vista do exposto, DEFIRO O EFEITO ATIVO pleiteado para autorizar, em favor das partes agravantes, o recolhimento do ICMS que lhes é cobrado pelo consumo de energia elétrica aplicando-se a alíquota de 7% (sete por cento), nos termos do pedido.

Oficie-se o Juízo a quo com a finalidade de que seja dado conhecimento da presente decisão, bem assim para que adote as providências necessárias ao cumprimento da liminar.

Após, conceda-se vista ao ilustre representante do Ministério Público.

Publique-se. Intime-se.

Salvador, 02 de junho de 2011.

Desª MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO

Relatora

 

Fonte: DJE BA